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Banken als Testamentsvollstrecker?

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat am 11.11.2004 entschieden, dass auch Banken für die Übernahme von Testamentsvollstreckungen werben dürfen, ohne gegen das Rechtsberatergesetz zu verstoßen. Die Unterlassungsklage einer Rechtsanwaltskanzlei, die dies als Verstoß gegen den Wettbewerb und das Rechtsberatergesetz verboten haben wollte, wurde abgelehnt.
Der BGH klärte damit obergerichtlich auch die umstrittene Frage, ob die Tätigkeit eines Testamentsvollstreckers grundsätzlich erlaubnispflichtig sei.

Der BGH führt aus:
Zur Abgrenzung von erlaubnisfreier und erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung sei auf Kern und Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil die Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft seien. Daher käme es darauf an, ob die Tätigkeit überwiegend auf die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange gerichtet sei oder ob die rechtliche Seite im Vordergrund stehe.
Ein Testamentsvollstrecker bringe die letztwilligen Verfügungen des Erblassers zur Ausführung. Er nehme den Nachlass in Besitz, verwalte ihn und verfüge über die Nachlassgegenstände. Bei einer Erbengemeinschaft sorge er für deren Auseinandersetzung. Sein Aufgabenbereich könne der gesamte Nachlass, einzelne Gegenstände oder ein Vermächtnis sein. Seine Tätigkeit könne nur in der Abwicklung, aber auch in der Verwaltung oder sogar in der Dauervollstreckung liegen. Er könne sogar beschränkt oder unbeschränkt befugt sein, Verbindlichkeiten für den Nachlass einzugehen, sogar das Recht zur Prozessführung stehe ihm zu.
Denkbar sei aber auch, dass der wesentliche Umfang in einer wirtschaftlichen Tätigkeit liege, nämlich den Nachlass in Besitz zu nehmen, Gegenstände oder Verbindlichkeiten zu bewerten, Verbindlichkeiten zu erfüllen und Gegenstände zu verkaufen.


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Da nahezu alle Lebensbereiche rechtlich durchdrungen seien, sei jede wirtschaftliche Tätigkeit mit rechtsgeschäftlichem Handeln verbunden. Nachdem die Berufsfreiheit des einzelnen grundsätzlich geschützt sei, der geschäftsmäßig Testamentsvollstrecker sein wolle, müsse abgewogen werden, ob es sich um eine Rechtsbesorgung oder um eine Tätigkeit handle, die ohne Beeinträchtigung von Qualität in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht auch von anderen Dienstleistern erfüllt werden könne. Dabei sei auch zu beachten, ob der Erblasser eine besondere rechtliche Prüfung ausdrücklich gewünscht habe oder dies zumindest erkennbar sei. Abhängig sei dies im Zweifel von der Person und Qualifikation des Geschäftsbesorgers nach objektiven Maßstäben.

Diese Abwägung führe – so der BGH – zu einer grundsätzlichen Freiheit der geschäftsmäßigen Übernahme einer Testamentsvollstreckung, verstoße also nicht gegen das Rechtsberater-gesetz.
Das Erbrecht sähe eine besondere Qualifikation des Testamentsvollstreckers nicht vor. Im übrigen nehme der Erblasser die Auswahl meist aufgrund eines besonderen Vertrauensver-hältnisses mit dem Testamentsvollstrecker oder aufgrund ihm bekannter Kenntnisse und Fähigkeiten dieser Person vor. Diese Fähigkeiten, die durchaus auf wirtschaftlichem Gebiet liegen könnten, stände für den Erblasser im Vordergrund, in erster Linie meist nicht dessen rechtliche Qualifikation.
Soweit im Rahmen der Testamentsvollstreckung rechtliche Fragen zu beurteilen seien, vor allem bei der Abwicklungsvollstreckung, stehe es dem Testamentsvollstrecker ja auch frei, seinerseits Rechtsrat einzuholen. Soweit dadurch dem Nachlass zusätzliche Kosten entstehen, sei dies hinzunehmen. Der Erblasser habe ja bei der Einsetzung der Person des Vollstreckers von dieser Möglichkeit gewusst und sie akzeptiert.

Auch die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege bei Testamentsvollstreckung und durch Personen, die nicht über die Erlaubnis nach dem Rechtsberatergesetz verfügten, sei nicht in unzulässiger Weise gefährdet. Die Qualität der Dienstleistung in rechtlicher Hinsicht sei – auch bei Abwägung gegenüber der freien Berufsausübung – gewahrt.

Das Gebot der Verhältnismäßigkeit rechtfertige es nicht, Banken zu verbieten, geschäftsmäßig Testamentsvollstreckungen anzubieten.



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Die Rechtslage:
Nach dem Rechtsberatergesetz (RBerG) bedarf die Besorgung fremder Rechtsangelegenhei-ten einer besonderen Erlaubnis, die einer bestimmten Person erteilt werden muss. Davon befreit sind z. B. berufsständische Vereinigungen bei Beratungen ihrer Mitglieder, Behörden im Bereich ihrer Zuständigkeit sowie Rechtsanwälte und Notare. In anderen Bereichen (z.B. Rentenberater, Inkassobüro) muss eine Erlaubnis eingeholt werden.
Der Gesetzgeber räumt dem Erblasser alle Freiheiten ein, wen er zum Testamentsvollstrecker ernennen möchte. Er kann die Entscheidung über die Person auch dem Nachlassgericht oder einem Dritten übertragen, § 2197 bis 2200 BGB. Das heißt, dass der Testamentsvollstrecker keinesfalls zwingend ein Jurist sein muss, auch wenn dies in der Regel vor allem bei schwierigen Vollstreckungen, vom Erblasser so bestimmt wird und auch das Nachlassgericht sich im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens meist für einen Notar oder Rechtsanwalt entscheidet.
Die Entscheidung des BGH überzeugt nicht.
a) Das Standesrecht, auch in seiner abgeschwächten Form der letzten Jahre, verbietet es auch heute noch juristischen Profis wie Notaren und Rechtsanwälten, unaufgefordert an Mandanten heranzutreten und aufzufordern, sie beim Abschluss eines Testaments oder Erbver-trages als Testamentsvollstrecker einzusetzen. Allerdings ist eine derartige Werbung in-zwischen in allgemeiner Form, z. B. über Zeitungsannoncen, Kanzleibroschüren oder Visitenkarten möglich. Eine geschäftsmäßige Anpreisung ist aber nach wie vor, für Rechtsanwälte z. B. nach § 6 BORA, unzulässig.
b) Bis zur zitierten Entscheidung des BGH war in Rechtsprechung und Lehre außer Streit, dass die Übernahme der Testamentsvollstreckung als Dienstleistung eine erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten war. Wenn eine Bank geschäftsmäßig und nicht nur einzeln Testamentsvollstreckungen durchführen wollte, musste sie daher nach § 1 RBerG über die gesonderte Erlaubnis verfügen. Diese Pflicht ist nun nach der BGH-Rechtsprechung im Rahmen der allgemeinen Globalisierung und Aufweichung notwendi-ger berufsständiger Qualitätsnachweise entfallen. Die Entscheidung des BGH ist ein Freibrief für jeden, unabhängig von seiner Qualifikation, sich als Testamentsvollstrecker gewerbsmäßig anzubieten. Der künftige Berufstestamentsvollstrecker muss eben so wenig einen Qualitätsnachweis erbringen, wie der Finanzberater, Unternehmensberater oder Hausverwalter.
Man kann die Freiheit der Berufsausübung auch pervertieren. Cui bono?

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c) Der Verbraucherschutz bleibt völlig auf der Strecke. Wie stellt sich die Situation eines Erblassers, der eine qualifizierte Verwaltung seines Nachlasses wünscht, und der einen Testa-mentsvollstrecker einsetzen will, künftig dar?
Es ist durchaus denkbar, dass die aggressiv werbende Bank erreicht, dass sie mit der Tes-tamentsvollstreckung beauftragt wird. Auch eine juristische Person, z. B. eine eingetragene Genossenschaft wie die Volksbank oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts wie eine Sparkasse können zum Testamentsvollstrecker bestimmt werden.
Wer dann tatsächlich innerhalb der beauftragten Bank oder Sparkasse die Aufgaben, also die Abwicklung, die Verwaltung oder die Dauervollstreckung übernimmt, liegt allein in Händen der Bank. Hierauf hat der Erblasser keinen Einfluss. Er weiß nicht, welche juristi-schen oder wirtschaftlichen Vorkenntnisse oder Erfahrungen der jeweilige Sachbearbeiter hat. Es nützt dabei nichts, wenn der Testamentsvollstrecker sich bei Bedarf rechtlicher Hilfe durch Einschaltung eines Rechtsanwalts bedienen darf. Vielleicht erkennt er die vorhandenen Probleme gar nicht, z. B. die Möglichkeit, Form und Frist der Ausschlagung eines Testaments oder den Zeitpunkt der Verjährung eines Pflichtteilsanspruchs.
Der Erblasser gibt mit der Entscheidung, eine Bank oder Sparkasse zu beauftragen, die Qualität der Durchführung der Testamentsvollstreckung vollständig in die Hände dieses Instituts.
Die Bank oder Sparkasse wird das Amt des Testamentsvollstreckers auf jeden Fall annehmen. Sie unterliegt zwar der Haftung nach § 2219 BGB, allerdings wird der Nachweis, dass die Bank schuldhaft gehandelt hat, der jeweilige Erbe führen müssen. Taktisch falsche Entscheidungen oder wirtschaftlich unzureichende Maßnahmen müssen aber nicht zwingend schuldhaft sein!