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Das Ehegattentestament bei der Scheidung

 Allgemein ist  festzustellen, dass sich immer mehr Ratsuchende wegen erbrechtlicher Fragen an den BWE wenden, vor allem ältere Ehepaare, die gemeinsam eine Lösung suchen, durch eine letztwillige Verfügung den Überlebenden abzusichern, gleichzeitig aber auch sicherzustellen, dass das gemeinsam angeschaffte Immobilienvermögen in der Familie verbleibt, also auf die Abkömmlinge übergeht. Neben Verfügungen, die zu Lebzeiten wirksam werden, wie Nießbrauch und Verkauf bei Einräumung eines Wohnrechts, kann ein Erbvertrag abgeschlossen oder ein gemeinschaftliches Testament errichtet werden. In Anbetracht der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 07.07.2004 wird vor allem auf die Frage eingegangen werden, inwieweit ein gemeinsames Testament bei Auflösung der Ehe noch wirksam ist und die Ehegatten daran hindert, über ihr Vermögen erneut von Todes wegen zu verfügen.
Steuerliche Fragen werden in diesem Artikel nicht erörtert.
1. Das gemeinschaftliche Testament:
Es kann nur von Ehegatten nach § 2265 BGB und von eingetragenen gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaften nach § 10 Abs. 4 LPartG abgeschlossen werden.
Wie ein Einzeltestament kann ein gemeinsames Testament nur persönlich (§ 2064 BGB) und eigenhändig (§ 2247 BGB) errichtet werden. Es genügt, wenn einer der Ehegatten das Testament eigenhändig schreibt und unterschreibt und der Ehegatte oder Lebenspartner eigenhändig mit unterzeichnet.
Unterschreibt der zweite Ehegatte nicht, liegt nur ein Entwurf eines gemeinschaftlichen Testaments vor. Da es aber von dem ersten Ehegatten eigenhändig geschrieben und unterschrieben wurde, kann der Entwurf unter Umständen in ein wirksames Einzeltestament umgedeutet werden, wenn dem Willen des ersten Ehegatten zu entnehmen ist, dass das Testament auch unabhängig von dem Beitritt des anderen gelten soll.
Bei wechselbezüglichen Verfügungen oder bei der Einsetzung eines Schlusserben ist dies regelmäßig nicht möglich.


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Hat ein unverheiratetes Paar in Unkenntnis der Formvorschriften ein „gemeinschaftliches“ Testament erstellt, gilt das Gleiche wie beim vom zweiten Ehepartner nicht mit unterzeichneten gemeinschaftlichen Ehetestaments. Als Einzeltestament kann bis zur Unterzeichnung des ersten Ehepartners eine gültige letztwillige Verfügung vorliegen, wenn festgestellt wird, dass der Testierende auch bei Kenntnis der Unwirksamkeit des angestrebten gemeinschaftlichen Testaments eine gleichlautende einseitige letztwillige Verfügung getroffen hätte. Diese Meinung ist allerdings strittig. Die bisher herrschende Meinung verneint die Gültigkeit wechselbezüglichen Verfügungen, wenn sie nicht von Ehepartnern bzw. Lebenspartnern nach dem LPartG getroffen werden, dazu näher Palandt-Edenhofer Rz 4 zu § 2265 BGB.

2. Berliner Testament:
Grundsätzlich können Eheleute und eingetragene Lebenspartner im gemeinschaftlichen Testament all das regeln, was sonst in einem Einzeltestament steht.
Ein sogenanntes Berliner Testament liegt vor, wenn sich die Ehegatten nach § 2269 BGB gegenseitig als Erben einsetzen und bestimmen, dass nach dem Tod des Überlebenden der beiderseitige Nachlass an einen Dritten fallen soll, meist an die Abkömmlinge.



Hier sind drei Möglichkeiten denkbar.

a) Vor- und Nacherbfolge:
Ein Ehegatte setzt den anderen als seinen Vorerben ein, einen Dritten zum Nacherben und gleichzeitig zum Schlusserben d.h., dass beim ersten Erbfall der überlebende Ehegatte weiterhin Inhaber seines eigenen Vermögens bleibt und über das Vermögen des verstorbenen Ehegatten im Rahmen gesetzlich bestimmter Einschränkungen verfügen darf, von denen er aber auch im Rahmen des gemeinschaftlichen Testaments zum Teil befreit werden kann,
§§ 2112 und 2136 f BGB.
Stirbt dann auch der zweite Ehegatte, tritt der sogenannte Nacherbfall ein. Dann erhält der Dritte den Nachlass des Erstverstorbenen als dessen Nacherbe und den des Überlebenden als Vollerbe.

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Vollerbschaft:
b) Die Ehegatten können sich auch gegenseitig zu Alleinerben einsetzen und bestimmen, dass nach dem Tod des Überlebenden der beiderseitige Nachlass an einen Dritten fallen soll.
Im Unterschied zur Regelung mit Vor- und Nacherbfolge wird hier der überlebende Ehegatte also Vollerbe des Verstorbenen. Das gesamte Ehegattenvermögen befindet sich dann in einer Hand. Zu Lebzeiten kann der überlebende Ehegatte auch frei – anders als der Vorerbe – über dieses Vermögen verfügen.
Der im gemeinsamen Testament bedachte Dritte ist Schlusserbe (typischer Fall des sogenannten Berliner Testaments).

c) Vollerbschaft und Nießbrauch:
Meist aus steuerlichen Gründen können die Ehegatten auch den Weg wählen, dass der Dritte bereits als Vollerbe des Erstversterbenden berufen wird, der Überlebende aber einen Nießbrauch am Nachlass über ein Vermächtnis erhält.

Es gibt umfangreiche Gestaltungsmöglichkeiten und Auslegungsfragen, auf die hier nicht weiter eingegangen werden kann.

3. Scheidung der Ehegatten oder Lebenspartner bei einem gemeinschaftlichen
Testament:
Der vorzitierten Entscheidung des BGH lag folgender Fall zugrunde:
Die Erblasserin hatte mit ihrem Ehemann ein gemeinschaftliches Testament errichtet, in dem die Eheleute als befreite Vorerben und die gemeinsame Tochter als Nacherbin eingesetzt war. Die Ehe wurde geschieden. Anschließend errichtete die Erblasserin ein weiteres einseitiges Testament, in dem sie ihren zweiten Ehemann zum Vorerben und die Tochter aus erster Ehe nach wie vor als Nacherbin einsetzte. Nach dem Tod ihrer Mutter ist die Nacherbin der Meinung, das gegenseitige Testament ihrer Eltern sei nach wie vor gültig, da ihr Vater verstorben sei, sei sie sofort Vollerbin geworden.
Der BGH gab ihr recht, er verwies auf § 2268 Abs. 2 BGB. Danach bleiben wechselbezügliche Verfügungen von Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament auch dann wirksam, wenn die Ehe aufgelöst ist und wenn anzunehmen ist, das diese Konsequenz auch für den Fall der Eheauflösung gewollt war.
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Nach § 2077 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB kommt es dabei auch nicht darauf an, ob der Erblasser die Scheidung beantragt oder nur zugestimmt hat. Hier bestimmt § 2271 Abs. 1 Satz 2 BGB ausdrücklich, dass durch ein späteres einseitiges Testament frühere gemeinsame wechselbezügliche Verfügungen nicht einseitig aufgehoben werden können.
Diese Entscheidung des BGH findet zwar in der Rechtsprechung Zustimmung, es gibt aber in der Literatur abweichende Ansichten. Diese werden unter anderem damit begründet, dass mit der Ehescheidung eine völlig neue Situation eintrete und grundsätzlich die Wechselbezüglichkeit von Verfügungen, die während einer intakten Ehe im Rahmen eines gemeinschaftlichen Testaments getroffen worden sind, nicht mehr gewünscht würden. Nur in Ausnahmefällen würden gemeinsam Testierende nach der Scheidung die Fortgeltung wechselbezüglicher Verfügungen über Vor- und Nacherbschaft bzw. ausgesprochener Vermächtnisse wünschen.
Fazit:
Ehegatten, die ein gemeinschaftliches Testament mit wechselbezüglichen Verfügungen errichten wollen, sollten eindeutige Formulierungen für den Fall der Auflösung der Ehe wählen. Es sollte klargestellt werden, dass für den Fall der Scheidung bzw. eines gestellten Scheidungsantrags das gesamte Testament unwirksam wird. Die Ehegatten können aber bestimmen, dass für den Fall der Scheidung sämtliche getroffenen wechselbezüglichen Verfügungen im vollen Umfang aufrecht erhalten bleiben. In diesem Fall nehmen sie sich die Möglichkeit, nach einer Scheidung durch ein Einzeltestament neue Regelungen zu treffen.