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Zurückbehaltungsrecht des Vermieters - Besitzüberlassung an den Mieter

1. Dieses Problem ist im Gesetz nicht geregelt

§ 556 b BGB stellt bei Wohnraummiete fest, dass die Miete spätestens bis zum 3. Werktag des jeweiligen Zeitabschnitts zu entrichten ist, § 579 Abs. 2 BGB weitet diese Fälligkeit auf sämtliche Räume (nicht nur Wohnraum) aus.
§ 535 Abs. 2 BGB spricht nur allgemein davon, dass der Mieter die vereinbarte Miete entrich-ten muss, erwähnt aber keine Sanktionen bei Nichtzahlung.

2. Zurückbehaltungsrecht des Vermieters:

a) bei Nichtzahlung der Miete:
- Eisenschmid Rz 540 zu § 535 BGB; Hier findet sich eher ein lapidares obiter dictum nach
der Frage, ob der Vermieter ein Zurückbehaltungsrecht hat. Es heißt dort, dass der Ver-
mieter die Mieträume „nur Zug um Zug“ gegen Zahlung der ersten Mietzinsrate überlassen
müsse. Mit der gesetzlich geregelten Vorleistungspflicht sollten nicht Mieterrechte beein-
trächtigt werden.
- Langenberg (Rz 13 zu § 556 b BGB) weist auf gegenteilige Ansichten hin, die die Vorleis-
tungspflicht des Mieters begründen würden, sagt aber selbst: Der Mieter schulde die Miete
zwar „zu Beginn“ des jeweiligen Zeitraums. Dies schließe jedoch die erste drei Werktage
des Monats mit ein. Somit ergebe sich aus der gesetzlich vorgesehenen Reihenfolge zuerst
die Verpflichtung des Vermieters zur Überlassung der Mietsache, erst dann Folge die Zahl-
ungspflicht des Mieters. Der Vermieter müsse vorleisten, ohne sicher sein zu können, dass
er die Gegenleistung (Mietzahlung) erhalte.
- Heinrichs im Kommentar von Palandt bei der Frage der Vorleistungspflicht in Rz 15 – 17
zu § 320 BGB und Weidenkaff im Kommentar von Parlandt in Rz 1 und 2 zu § 556 b BGB
sagen nichts zum Zurückbehaltungsrecht des Vermieters bei fehlender Mietzahlung aus.

Im Ergebnis dürfte es so sein, dass deshalb, weil der Mieter erst am 3. Werktag des Monats laut Gesetz die Miete bezahlen muss, kein Zurückbehaltungsrecht des Vermieters hinsichtlich der Besitzüberlassung der Mietsache besteht, da die Leistung des Vermieters zu Beginn des Mietverhältnisses, dass heißt am 1. Tag des Monats fällig ist, die Gegenleistung des Mieters, nämlich die Mietzahlung, erst am 3. Werktag des Monats.




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Im Gegensatz zu § 556 b Abs. 2 BGB ist Abs. 1 (die Vorfälligkeitsklausel) abdingbar, allerdings nur unter Beachtung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und im Rahmen des AGB-Gesetzes. So ist es möglich, eine Vereinbarung dergestalt zu treffen, dass die monatlich vereinbarte Mietzahlung bereits am Vortag, dass heißt am letzten Tag des vorherigen Monats, zur Zahlung fällig ist. Eine solche Vereinbarung wäre zwar unüblich, ist aber möglich. In diesem Fall muss dem Vermieter auch ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Überlassung der Wohnräume gewährt werden. In diesem Fall ist die Leistung des Mieters, nämlich die Zahlung der ersten Miete, bereits einen Tag vor dem Zeitpunkt fällig, an dem der Vermieter seine Pflicht erfüllen muss, nämlich die Mietsache an den Mieter übergeben.

b) Kautionszahlung
Nach § 551 Abs. 2 Satz 2 BGB ist die erste Teilzahlung (ein Drittel) der vereinbarten Kau-
tion zu Beginn des Mietverhältnisses fällig.
„Zu Beginn“ heißt, Zug um Zug gegen Überlassung des unmittelbaren Besitzes an der Miet-
sache durch den Vermieter, beides hat also gleichzeitig zu erfolgen.
Nach der herrschenden Meinung hat der Vermieter vor Übergabe der Mietsache wegen der
ersten Rate der Kaution ein Zurückbehaltungsrecht, nach Meinung von Weidenkaff aber
nicht nach § 320 oder § 322 BGB, sondern wegen fehlender Gegenseitigkeit (die Kautions-
zahlung ist keine vertragliche Hauptleistungspflicht des Mieters) nach § 273 und § 274
BGB. Die Überlassung der Mietsache (Einräumung des unmittelbaren Besitzes) entspringt
dem gleichen rechtlichen Verhältnis wie die Kautionszahlung, nämlich dem Mietvertrag im
weiteren Sinn und gewährt dem Vermieter somit ein Zurückbehaltungsrecht, § 273 Abs. 1
BGB. Die Wirkung dieses Rechts ergibt sich aus § 274 Abs. 1 BGB. Die Besitzeinräumung
vom Vermieter an den Mieter hat nur Zug um Zug gegen Übergabe der anteiligen Kautions-
zahlung zu erfolgen (und wäre auch im übrigen im Klageweg in gleicher Weise geltend zu
machen). Diese Meinung wird auch von Inzinger (Rz 93 bei § 24) vertreten. Auch nach
Inzinger müssen die Schlüssel erst übergeben werden, wenn zumindest der erste Teil der
Kaution bezahlt ist.